未经监护人许可抱走其小孩如何定性

2009年01月11日09:20  正义网－检察日报

　　案情:2008年8月间，李某的妻子向某因和李某吵架而离家出走去了福州，李某即怀疑是向某某(向某的弟弟)唆使向某离家出走的，于是在2008年8月20日23时许到晋江某社区向某某的租房内抱走向某某的儿子小向(2008年6月15日生)，并将其带回贵州老家，以此为要挟，要向某回到其身边。

　　分歧意见:在本案中，李某的行为构成何罪，在处理时，存在较大的争议。

　　第一种意见认为，李某的行为构成绑架罪，理由是:李某以抱走小向为要挟，要求妻子回到身边的行为属于刑法第二百三十九条所规定的绑架他人作为人质的行为。

　　第二种意见认为，李某的行为构成非法拘禁罪，理由是:这种行为剥夺了小孩的身体自由。

　　第三种意见认为，李某的行为构成拐骗儿童罪。理由是:该行为使小孩脱离了家庭或者监护人的监护，侵犯了监护人对小孩监护的权利。

　　评析:笔者赞同第三种意见。理由如下:

　　首先，根据刑法第二百三十九条的规定，绑架罪要求主观上具有勒索财物或者其他不法目的，客观上要求行为人控制或者支配了人质。但在本案中，李某的行为虽然已经事实上支配或者控制了小孩，但由于他主观上既没有勒索财物的目的，也没有提出某种不法要求，而是为了让妻子回到自己的身边，这很难说是刑法中的不法目的。因为根据《婚姻法》的规定，让妻子回到身边的主张本身可以认为是行使配偶权的一种方式，虽然本案李某让妻子回到身边的方式有点极端，但也不能认为是一种不法目的。

　　其次，李某的行为也不符合非法拘禁罪构成。因为非法拘禁罪要求侵犯被害人人身自由。而在本案中，被害人只有两个多月，根本没有能力认识到自己的自由，也就谈不上身体自由受到侵犯。退一步讲，即使能够认定李某的行为是非法拘禁行为，但由于拐骗儿童罪中的拐骗也在客观上剥夺或者限制了被害人的人身自由，拐骗儿童罪与非法拘禁罪之间就形成了法条竞合关系，拐骗儿童罪相对非法拘禁罪而言，是特别规定，应当优先适用拐骗儿童罪。

　　最后，李某的行为是一种拐骗儿童的行为。这里就涉及到对刑法第二百六十二条拐骗儿童罪中“拐骗”一词的解释。笔者认为，此处所谓的“拐骗”不是简单的“拐”十“骗”的行为。应从拐骗儿童罪的本质来理解并寻找这些行为的相同点或者相似点，同时考虑该条的规范目的，即保护未成年人的身体安全和健康，任何使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的违法行为都是犯罪，都应属于该条所规定的“拐骗”，具体而言，一切既不是基于出卖的目的，也不是基于勒索财物等不法目的，而使不满十四周岁的未成年人脱离监护人或者家庭监护的行为都属于“拐骗”，这样的解释，可以使那些没有出卖的目的或者没有勒索财物等不法目的，但通过抢劫、盗窃、抢夺等方式，使不满十四周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为能够得到刑法的有效规制，避免刑法上的漏洞。

　　此外，从罪责刑相适应的角度来看，将本案认定为拐骗儿童罪可以让法官更加公正地行使自由裁量权。这是因为，该罪的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，李某的行为虽然具有严重的社会危害性，但远远没有达到绑架罪十年以上有期徒刑或者无期徒刑的程度，法官可以在五年以下有期徒刑或者拘役判处相应的刑罚。同时，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款“偷拿自己家的财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别”的规定精神，考虑到本案是近亲属间的犯罪，可不按犯罪处理，或者适当减轻处罚。

　　(作者单位分别为福建省晋江市人民检察院、华侨大学法学院)