拐卖儿童罪中的“偷盗婴幼儿”新论

【内容提要】成立“以出卖为目的，偷盗婴幼儿”，要求出卖婴幼儿的目的产生于行为人实施偷盗婴幼儿的行为之前或之时。此处的“偷盗”，可以解释为采取不易为婴幼儿监护人或者看管人察觉的方法，秘密非法地将婴幼儿置于自己控制之下的行为。对行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形，既不能解释为使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童，也不能解释为“偷盗婴幼儿”。对上述情形只能够以一般的拐卖儿童的行为论处。对“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的既遂，应当以婴幼儿是否已经被卖出即对婴幼儿的事实支配是否已经转移给买方作为判断标准。

【关键词】拐卖儿童罪 偷盗婴幼儿 当面抱走婴幼儿 既遂标准

1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第240条第1款规定了拐卖妇女、儿童罪的八种法定刑升格的事由。其中，“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”属于该款第6项规定的一种法定刑升格的事由。[1]“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”之所以被作为拐卖儿童罪法定刑升格的事由加以规定，无非是因为婴幼儿毫无自我防护能力，属于“弱势群体”，对其一般不需要采取暴力、胁迫以及其他制止反抗的方法即可以达到使其受控制的效果。这样，一旦以偷盗的手段对其实施拐卖，社会危害性就极为突出，因而需要以严厉的刑罚加以惩治。由此，将“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”作为拐卖儿童罪的加重情形加以规定，实际上就体现了对婴幼儿的特殊保护。能否认定为“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，是直接关系到对行为人能否适用升格的法定刑，甚至影响到其生死的问题。围绕拐卖儿童罪中“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”规定的理解问题，刑法学界和司法实务部门积极地进行了探讨，发表了一些研究成果。不过，从现有的研究状况来看，还存在值得继续讨论的余地。

一、“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”规定的渊源

《刑法》第240条第1款第6项所规定的“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”这一拐卖儿童罪的加重事由源于1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》第2条第1款、第2款、第3款分别规定：“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”“以出卖或者勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，依照本条第一款的规定处罚。”“以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第一款的规定处罚。”1992年12月24日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）将上述第1款、第3款规定的犯罪分别确定为绑架妇女、儿童罪、绑架勒索罪。根据这一司法解释第5条的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，以绑架儿童罪定罪；以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，以绑架勒索罪定罪。

1996年10月10日的刑法修订草案（征求意见稿）吸纳了上述1991年《决定》中原先的绑架妇女、儿童和偷盗婴幼儿行为独立成罪的规定，即该征求意见稿第215条规定：“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”“以出卖为目的偷盗婴幼儿的，依照前款规定处罚。”后来考虑到以出卖为目的的绑架妇女、儿童或者偷盗婴幼儿的行为就其本质而言仍然是一种拐卖行为，可以把这两种情形作为拐卖儿童罪的严重情节加以规定，故立法机关在1996年12月20日的刑法修订草案中将这两种情形作为适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”的情节规定了下来。⑵这样，上述1991年《决定》第2条第2款规定的偷盗婴幼儿的行为在1997年《刑法》中就被进行了分解，即以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为被纳入绑架罪的处罚范围⑶，而以出卖为目的偷盗婴幼儿的行为则被纳入拐卖儿童罪的处罚范围。

这里存在着对上述1991年《决定》中原有的关于偷盗婴幼儿的规定进行原版移植而导致的立法过剩问题。在1997年修订后《刑法》第240条第1款中，偷盗婴幼儿的行为被作为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的情节规定了下来，且该条第2款移植了1991年《决定》第1条第2款对“拐卖妇女、儿童”的解释。⑷在这种情况下，在对1997年《刑法》第240条第1款第6项所规定的“偷盗婴幼儿的”情形进行解释时，自然要受该条第2款对“拐卖妇女、儿童”的解释中所蕴含的“以出卖为目的”这一主观目的要素的约束。这样，1991年《决定》第2条第2款中的“以出卖为目的”这一主观目的要素原本就不需要移植到1997年《刑法》第240条第1款第6项中来。因此，1997年《刑法》第240条第1款第6项中“以出卖为目的”的规定就纯属画蛇添足。

二、“出卖目的”产生的时间

从《刑法》第240条第1款第6项的规定来看，成立“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，要求偷盗婴幼儿的行为是在出卖目的的支配下实施的。据此，出卖婴幼儿的目的产生于行为人必须实施偷盗婴幼儿的行为之前或之时。在出卖婴幼儿的目的产生于行为人实施偷盗婴幼儿的行为之后的场合，由于“出卖目的”并未支配偷盗婴幼儿行为的实施，所以不能认定为“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》指出，以抚养为目的偷盗婴幼儿，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。但是，对此究竟能否适用1997年《刑法》第240条第1款第6项的规定，可谓语焉不详。笔者认为，在以抚养为目的偷盗婴幼儿之后予以出卖的场合，出卖目的产生于偷盗婴幼儿的行为之后，而并未支配这种行为的实施，因而，对此适用《刑法》第240条第1款第6项的规定是没有根据的。而且，由于支配实施偷盗婴幼儿行为的抚养目的与收买被拐卖妇女、儿童罪中的收养目的具有类似性，婴幼儿的身心通常能够得到很好的照顾，所以，这种情形的危害性与行为人在实施偷盗婴幼儿的行为时即具有出卖目的的情形不可同日而语。这样，对这种情形适用拐卖儿童罪基本犯的法定刑加以处罚，就可以满足贯彻罪责刑相适应原则的需要；而如果适用拐卖儿童罪加重犯的法定刑加以处罚，则就会造成刑罚过剩的问题。

在此，或许将《刑法》第240条第1款第5项与同条第6项的规定加以比较，会更有助于说明问题。基于对绑架行为和偷盗行为是否具有继续性特征的考虑，对于《刑法》第240条第1款第5项所规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”中的“出卖目的”和第6项所规定的“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”中的“出卖目的”在产生时间上应予以不同的限定。绑架行为具有继续性的特征，行为人从着手实行绑架妇女、儿童的行为时起到被绑架的妇女、儿童被出卖时为止，其绑架行为以及由该行为所造成的被害人人身自由被剥夺或受到限制的不法状态可以一直都处于持续过程之中。这就意味着在绑架行为结束以前，只要行为人产生出卖被绑架的妇女、儿童的目的，这种目的就仍然支配着行为人实施绑架行为，其行为就符合《刑法》第240条第1款第5项的规定。据此，在绑架型拐卖妇女、儿童罪中，并不要求行为人自绑架行为实施之前或实施之时就产生出卖被绑架的妇女、儿童的目的；在行为人以实力控制被绑架人之后，只要其在绑架行为结束之前产生出卖目的，其行为就同样属于“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”。这样，对于那些基于其他目的对妇女、儿童实施绑架行为，在以实力控制妇女、儿童后又产生出卖被绑架人目的而出卖被绑架人的情形，就完全可以拐卖妇女、儿童罪论处。而偷盗行为并不具有继续性的特征。在行为人将婴幼儿偷盗到手即以实力控制婴幼儿后，偷盗行为即告结束。这就意味着，只有行为人的出卖目的产生于以实力控制婴幼儿之前，才会形成出卖目的支配偷盗行为实施的现象。

三、“偷盗”的界定

从行为手段上来看，实施“偷盗婴幼儿”的行为人必须采取不为人知的、秘密窃取的方式。对此，理论上有不同的理解。有论者认为，“偷盗婴幼儿”，“主要是指乘被害婴幼儿亲属或者监护人不备，将该婴幼儿抱走、带走的行为。”⑸有论者指出，“偷盗婴幼儿”，“是以和平的方式将他人支配下的婴幼儿转移至本人控制之下。”⑹有论者主张，“偷盗婴幼儿”，“是指违背监护人意志非法从监护人支配下带走婴、幼儿的行为。”⑺上述各种观点从不同侧面界定了偷盗的含义，都有可取之处，但是都存在一定的缺陷。第一、三种观点无法充分体现出偷盗的秘密性，第二种观点无法体现偷盗行为的非法性。在对“偷盗”进行解释时，不应该脱离刑法学中对盗窃的界定。结合上述观点，笔者认为，此处的“偷盗”，可以解释为采取不易为婴幼儿监护人或者看管人察觉的方法，秘密非法地将婴幼儿置于自己控制之下的行为。与采取公开的方式拐骗儿童有所不同，采取“偷盗”方式取得婴幼儿的行为人必须利用不为人知的、秘密窃取的方式对婴幼儿实施控制。当然，这种不为人知既可以是客观上确实存在的不为人知，也可以是行为人主观认识上的不为所知。对于行为人以哄骗婴幼儿的监护人、看管人等公开方式控制婴幼儿的，不得将其认定为“偷盗婴幼儿”的行为。当然，行为人偷盗婴幼儿所采取的不为人知、秘密窃取的方式是相对于婴幼儿的监护人、看管人而言的，而并非指向该被害婴幼儿。由于婴幼儿不具有独立的意识和行动能力，因此，在行为人对婴幼儿采取欺骗等手段使得婴幼儿自愿跟随行为人离开监护人或看管人的监护或看管范围的情况下，只要监护人或看管人对于行为人带走婴幼儿的行为并不知情，即应当认为行为人采取的是不为人知、秘密窃取方式，并可以认为行为人实施了“偷盗婴幼儿”的行为。

四、利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形能否认定为“偷盗婴幼儿”

对于行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形，比如车祸发生时一婴儿被甩出车外，婴儿的父母均受伤卡在车内无法动弹，行为人趁机当其父母之面将婴儿抱离，源自司法实务部门的观点认为，从性质上而言，这种情形比秘密窃取婴幼儿的行为更为恶劣，而“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑直至死刑，并处罚金或者没收财产，举轻以明重，故对该情形不能解释为一般的拐卖婴幼儿的行为，否则会导致量刑过轻。行为人在监护人面前抱走婴幼儿，使用的方法依然是平和的，不属于暴力、胁迫，更不属于麻醉，因此对这种情形也不能解释为“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”。尽管行为人知道偷走婴幼儿的行为被他人发现，但仍使用平和的手段获得了对婴幼儿的控制，故这种情形在本质上仍属于偷盗，应解释为“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”行为。⑻

其实，对于这种情形，在上述1991年《决定》公布之后，学理上就有所讨论。有人认为，偷盗或者抢夺婴幼儿的行为人，都实施了将他人的婴幼儿非法掠走的行为，只是在掠走婴幼儿行为的表现形式上不同而已。偷盗婴幼儿的行为人采取的是秘密窃取的方法，抢夺婴幼儿的行为人采取的是公然夺取的方法，但二者在本质特征上是没有区别的。不仅没有区别，而且，公然抢夺相对秘密窃取而言，其社会危害性显然要大得多。所以，理当对以出卖为目的抢夺婴幼儿的行为比照《决定》中关于“以出卖或者勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照绑架妇女、儿童罪的规定处罚”的规定，以绑架儿童罪论处。⑼

笔者认为，在利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的场合，行为人对监护人没有采取（也不需要采取）暴力、胁迫或麻醉方法，其抱走婴幼儿的行为也不能解释为使用暴力、胁迫或麻醉方法，这样，将利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的行为解释为属于《刑法》第240条第1款第5项所规定的“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”的可能性就被排除了。当然，如果行为人实施这种行为时的主观目的并非是出卖儿童，而是勒索财物或将其作为人质，则这种行为仍然可以解释为属于《刑法》第239条第1款所规定的绑架罪中的绑架行为，因为该款对绑架的方法并没有予以特别的限定。可以说，凡是能够具有以实力控制他人人身的效果的方法，都属于绑架罪中的方法。从司法实践来看，行为人实施绑架的方法是多种多样的，而并不仅仅局限于暴力、胁迫以及麻醉他人的行为，如利用被害人处在昏睡、醉酒、患病等不知或不能反抗的状态将其带走的，采取欺骗、引诱等方法使他人处于行为人的实力控制之下的，同样可以成立绑架罪。由此看来，在《刑法》第240条第1款第5项将绑架型拐卖妇女、儿童罪中绑架的方法限定为暴力、胁迫或者麻醉方法的场合，存在立法疏漏的问题。本来，绑架型拐卖妇女、儿童罪与绑架罪的关键区别在于主观目的的不同，二者在绑架的方法层面不应该存在差异。在此，欺骗方法可以被包含在《刑法》第240条所规定的“拐骗”中加以评价，所以绑架型拐卖妇女、儿童罪中绑架的方法当然不能再包括欺骗方法。但是，暴力、胁迫、麻醉以外的具有以实力控制他人人身的效果的方法如公然抢夺婴幼儿的方法应当包含在绑架型拐卖妇女、儿童罪中的绑架方法中加以评价。而基于《刑法》第240条第1款第5项对绑架方法的不当限定，以暴力、胁迫、麻醉、欺骗以外的其他方法控制他人人身的行为就不可能评价为构成绑架型拐卖妇女、儿童罪，而只可能评价为构成一般的拐卖妇女、儿童罪。在笔者看来，上述立法疏漏实际上是由于《刑法》修订时对上述1991年《决定》中关于绑架妇女、儿童罪的绑架方法的规定进行不当移植而造成的。如上所述，1991年《决定》将绑架妇女、儿童罪中绑架的方法限定为“暴力、胁迫或者麻醉方法”。这里对绑架方法范围的限定显然存在过窄的问题。而《刑法》第240条第1款第5项在将绑架妇女、儿童的行为作为拐卖妇女、儿童罪法定刑升格的事由加以规定时，照搬了“暴力、胁迫或者麻醉方法”的规定。相比之下，《刑法》第239条关于绑架罪的规定就不存在不当移植的问题。1991年《决定》第2条第3款仅仅笼统地规定，“以勒索财物为目的绑架他人的”，依照绑架妇女、儿童罪的法定刑处罚，至于绑架勒索罪中绑架的方法，在该款规定中则并没有予以明确的限定。上述1992年《解答》将绑架勒索罪解释为“以勒索财物为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法，劫持他人的行为”。对此，有学者指出，将绑架勒索罪中的绑架方法限定为暴力、胁迫或者麻醉方法，人为地缩小了绑架方法的范围，未穷尽绑架的方法，且与实践不符。根据上述规定，如未使用这些方法而劫持他人的，即使出于勒索财物的目的，也不构成绑架勒索罪。但从实践中看，如劫持儿童，犯罪分子常常不采用暴力等方法，只需以欺骗、引诱等方法即能有效地控制儿童。何况，欺骗、引诱对成年人未必不能奏效。⑽不过，1997年《刑法》第239条在规定绑架罪时并没有吸纳该司法解释中对绑架勒索罪的方法所作的限定。这就为将以暴力、胁迫或者麻醉方法以外的其他方法认定为绑架罪中绑架的方法留下了解释的余地。

笔者注意到，对于《刑法》第239条所规定的绑架罪中的绑架方法，有学者依然将其限定为“暴力、胁迫或者麻醉方法”。⑾这种观点所依据的理由是，人们所谓的暴力、胁迫、麻醉以外的绑架的“其他方法”仍然是暴力方法。“其他方法”主要包括两类：一是使用欺骗、利诱等方法使被害人离开原来的生活场所，并置于行为人的实力支配下；二是利用被害人自身不知、不能抗拒的状态将其掳走，并置于行为人的实力支配下。作为绑架方法的暴力应当是对人的身体行使有形力量并达到足以压制对方抗拒的程度。一方面，将不知、不能抗拒的人掳走并置于行为人实力支配之下的行为，便是暴力行为。因为“掳走”本身是对人的身体行使有形力量，而且行为人利用了某种状态，足以压制对方的抗拒。另一方面，绑架是一种持续行为。认定行为是否属于暴力、胁迫，应当从整个过程来分析，而不能仅看某一点。使用欺骗、利诱等方法使被害人离开原来的生活场所并置于行为人的实力支配下的行为，就使被害人离开原来的生活场所而言，似乎没有暴力、胁迫，但行为人在此后却将被害人置于自己的实力支配下，这往往表现为将被害人拘禁于一定场所，使其失去人身自由。而拘禁本身又是一种暴力，它使被害人不能或无法逃走。综上可见，人们所说的绑架的“其他方法”仍然是暴力方法。⑿根据上述理由，上文所讨论的行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形就属于使用暴力方法绑架儿童的行为。在笔者看来，上述理由是不能成立的。就将不知、不能抗拒的人掳走的行为而言，如果这种行为也属于暴力行为，那么偷盗婴幼儿的行为就也应属于暴力行为，因为偷盗婴幼儿的行为同样涉及“对人的身体行使有形力量并达到足以压制对方抗拒的程度”的问题。如此说来，《刑法》第239条、第240条中的“偷盗婴幼儿”的规定，岂不是多此一举？实际上，《刑法》第239条、第240条之所以对“偷盗婴幼儿”的情形作出特别规定，其原因无非在于婴幼儿缺乏防护和反抗能力，在对其实施绑架时一般不需要采取暴力、胁迫或者其他排除反抗的手段。可以说，“偷盗婴幼儿”的特别规定已排除了将不知、不能抗拒的人掳走的行为解释为暴力行为的可能性。就使用欺骗、利诱等方法使被害人离开原来的生活场所并置于行为人的实力支配下的行为而言，即使拘禁本身可以认定为暴力，也不能据此认为拘禁的方法行为就是暴力行为。持上述理由的论者也承认，“就使被害人离开原来的生活场所而言，似乎没有暴力、胁迫”。问题是，“使被害人离开原来的生活场所”恰恰是绑架的方法行为实施要达到的效果。既然在取得这种效果的过程中行为人使用的是欺骗、利诱等方法，又如何能够根据将被害人置于行为人自身的实力支配之下断定行为人使用的绑架方法是暴力方法？其实，绑架的本质就是以实力控制他人。按照持上述理由的论者的逻辑，所有的绑架方法岂不都属于暴力方法？不仅如此，《刑法》第240条第2款将“拐骗”作为与“绑架”并列的拐卖妇女、儿童的行为之一加以规定，这岂不也属于多此一举？

在将行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形认定为属于使用暴力方法绑架儿童的情况下，还将面临着不能与通行的关于区分抢夺罪与抢劫罪界限的观点保持照应的问题。理论上一般认为，抢夺罪中涉及的并非使用暴力，而是使用强力，并作用于被抢夺的财物，而抢劫罪中涉及的则是使用暴力，并施加于被害人，强制其身体，以排除被害人的抵抗。⒀就上述情形而言，虽然涉及到使用一定的作用于婴幼儿的“力”的问题，但是，由于这种“力”所作用的对象不具有反抗能力，不存在排除其抵抗的问题，所以，这种“力”并非属于暴力，而仍然类似于抢夺罪中的强力。由此，从与关于区分抢夺罪与抢劫罪界限的通行观点相协调的角度而言，也有必要将上述情形排除在使用暴力方法绑架儿童的行为之外。

那么，在不能将行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形解释为使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童的情况下，是不是就可以考虑把这种情形解释为《刑法》第240条第6项所规定的“偷盗婴幼儿”呢？应当承认，与“偷盗婴幼儿”的行为相比，这种情形的社会危害性有过之而无不及。从实质合理的立场出发，将这种情形纳入“偷盗婴幼儿”加以评价，适用10年有期徒刑以上直至无期徒刑的法定刑幅度甚至绝对确定的死刑判处刑罚，未尝不可。但是，实质合理必须受到形式合理的约束，否则即会得出违背罪刑法定原则的结论。作为刑法基本原则中首当其冲的原则，罪刑法定原则强调形式合理优先，即定罪量刑必须有明文的法律规定作为形式上的根据。这里的问题是，将上述情形纳入“偷盗婴幼儿”加以评价，有没有形式上的根据？笔者认为，我国刑法在盗窃罪之外规定了抢夺罪。由此，对于盗窃罪的行为特征，便只能解释为秘密窃取财物，而那些公然取得财物的行为，就只能属于抢夺行为；如果承认公然取得财物的行为也可以成立盗窃罪，盗窃罪就侵入了抢夺罪的地盘，盗窃罪与抢夺罪便无法区分开来。在解释“偷盗婴幼儿”中的“偷盗”时，从保持协调性的角度出发，也应该承认其具有秘密窃取的特征。这样，将上述情形纳入“偷盗婴幼儿”加以评价，便缺乏形式上的根据。

由此看来，对行为人利用监护人无力监护而当面抱走婴幼儿的情形，既不能解释为使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童，也不能解释为“偷盗婴幼儿”。对上述情形只能够以一般的拐卖婴幼儿的行为论处。尽管这样做会导致量刑过轻的结果，但这毕竟是为保障罪刑法定原则的实现而不得已付出的代价。与那种为保障量刑合理而歪曲地将这种情形解释为“偷盗婴幼儿”所造成的对罪刑法定原则的违背相比，这样的代价可谓是“两弊相权”的情况下“取其轻”的选择。

五、“婴幼儿”的界定

从对象上来看，根据上述1992年《解答》，“婴幼儿”是不满1岁的婴儿和1岁以上不满6岁的幼儿。由于不满1周岁的婴儿和1岁以上不满6岁的幼儿心智尚未成熟，不具备独立的意识，缺乏自我保护能力和独立的生存能力，其生存和成长主要依赖于监护人或看管人的悉心照料，因此，刑法对处于该年龄段的婴幼儿采取了特殊保护的态度，对拐卖儿童罪中偷盗婴幼儿的行为加大了惩罚力度。需要说明的是，此处对被偷盗的儿童是否属于婴幼儿的判断应当以被害儿童的实际年龄作为判断依据，而不应根据行为人的主观认识加以认定。

在此，还涉及《刑法》第240条第1款第6项所规定的“婴幼儿”与该款第5项所规定的“儿童”的关系问题。对此，有论者指出，“儿童”是指6岁以上不满14岁的人。不满1周岁的婴儿和1岁以上不满6岁的幼儿受其自身行为能力的限制，不可能成为绑架的对象，但有可能成为犯罪分子在不被婴幼儿的监护人发觉的情况下偷盗出卖的对象。婴幼儿的识别能力低，甚至没有识别能力，一旦被犯罪分子在不被婴幼儿的监护人发觉的情况下，以偷盗的方式使婴幼儿脱离其监护人的监护被出卖后，往往说不出家庭地址等情况，增加案件的侦破和解救的难度，也给婴幼儿的亲属带来更大的精神伤害，其社会危害性大于一般的拐卖儿童行为。因此，《刑法》第240条将这一情形列为八项严重情节之一。这样，《刑法》第240条第1款第5项规定的绑架对象就不包括婴幼儿。⒁显然，在上述论者看来，既然《刑法》第240条第1款第6项已经明确规定了“偷盗婴幼儿”的情形，那么，认为该款第5项所规定的“绑架儿童”中的儿童包括婴幼儿，便丧失了合理的根据。问题在于，《刑法》第240条第1款第6项中拐卖婴幼儿的方法行为仅限于“偷盗”。这样，行为人以暴力、胁迫或麻醉方法绑架婴幼儿的，便只能纳入该款第5项所规定的“绑架儿童”中加以评价。而如果认为该款第5项所规定的“绑架儿童”中的“儿童”不包括婴幼儿，即只能是6岁以上不满14周岁的人，那么这里的“绑架儿童”的规定就存在处罚上的不应有的疏漏。因此，该款第6项对“偷盗婴幼儿”作出了专门的规定，并不妨碍第5项所规定的“绑架儿童”中的“儿童”包括婴幼儿。

六、“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的既遂标准

就“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的既遂标准问题而言，涉及对该加重情形的拐卖儿童罪的实行行为的认识。具体而言，如果认为该加重情形的拐卖儿童罪的实行行为是单一的偷盗婴幼儿的行为，那么其既遂的标准就应当是偷盗婴幼儿行为的完成即行为人将婴幼儿置于实力控制之下；而如果认为该加重情形的拐卖儿童罪的实行行为是复合行为，其中偷盗婴幼儿的行为是手段行为，出卖婴幼儿行为是目的行为，那么既遂的标准就应当是出卖婴幼儿行为的完成即把婴幼儿卖出。可能有人认为，《刑法》第240条第1款第6项在描述拐卖儿童罪加重情形的罪状时，只是表述为“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，而并没有将与“以出卖为目的”相对应的出卖婴幼儿的行为规定为客观的构成要件要素。由此，只要行为人在出卖目的的支配下实施了偷盗婴幼儿的行为，就已经完全符合“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的构成要件，因而已成立犯罪既遂，至于行为人在偷盗婴幼儿后是否完成出卖行为，则对犯罪既遂的评价并不会发生影响，这与“偷盗婴幼儿”型绑架罪既遂的判断在道理上是一致的。在“偷盗婴幼儿”型绑架罪的场合，只要行为人在勒索财物目的的支配下实施了偷盗婴幼儿的行为，就已经完全符合“偷盗婴幼儿”型绑架罪的构成要件，因而已成立犯罪既遂，至于行为人在偷盗婴幼儿后是否实施乃至完成勒索行为，则对犯罪既遂的评价并不会发生影响。在笔者看来，一方面，《刑法》第240条第1款第6项没有明确地将出卖婴幼儿的行为规定为“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的客观构成要件要素，并不意味着该行为就不属于客观构成要件要素。顾名思义，“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的实行行为是拐卖儿童的行为。而“偷盗婴幼儿”的行为仅仅属于“拐”的行为。这就意味着，就构成“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的完整的实行行为而言，出卖婴幼儿的行为就是不可或缺的。另一方面，“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的犯罪客体既包括儿童的人身自由，也包括儿童的人格尊严。作为“拐”的行为，“偷盗婴幼儿”对儿童的人身自由造成侵犯。而要对儿童的人格尊严造成侵犯，就必须有出卖的行为。这样看来，认为“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的实行行为是单一的偷盗婴幼儿的行为，实际上就等于把该加重情形的犯罪当作是一种单纯侵犯人身自由的犯罪，这显然抹杀了其侵犯人格尊严的本质特征。至于“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪和“偷盗婴幼儿”型绑架罪，对二者的既遂标准并不能作等同的评价。应当看到，从犯罪客体层面来看，“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪既侵犯儿童的人身自由，又侵犯儿童的人格尊严，而且，与前者相比，后者更具有根本意义。这样，在进行既遂与否的评价时，后者是否受到侵犯，就具有决定意义。由此，出卖行为的完成对于“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪既遂的评价而言，就是不可或缺的。“偷盗婴幼儿”型绑架罪是单纯的侵犯人身自由的犯罪，其侵犯的客体仅仅是儿童的人身自由。在行为人将偷盗婴幼儿的行为实施完毕即把婴幼儿置于实力控制之下的情况下，就可以认为儿童的人身自由受到了侵犯，绑架罪已经达到了既遂，至于其后行为人是否实施勒索行为乃至将该行为实施完毕，则对绑架罪既遂的评价而言，并不会产生影响。

关于出卖行为的完成即被害人已经被卖出的判断问题，日本学者大谷实指出：“‘出卖他人’，就是得到对价而将对他人的事实支配转移给对方，有事实支配的转移就够了，不要求一定要有场所上的转移。”⒂日本学者大塚仁就日本刑法中的人身买卖罪指出：“所谓‘买卖’，是指获得对价而接受被卖者的身体。交换也相当于买卖。仅仅作了约定尚不够，在被卖者实际上被接受时才达于既遂”。⒃我国台湾学者林山田就台湾“刑法”中的买卖质押人口罪的未遂犯问题指出：行为人虽已着手实行买卖或质押人口的行为，但尚未完全实现本罪的客观不法构成要件者，例如被害人尚未在买受或收受质押人口一方的实力支配之下者，即属本罪的未遂犯。⒄我国大陆学者则认为，出卖行为的完成应当以发生被拐卖妇女、儿童的实际交付或者买主实际支付购买款项两种结果之一为标准。这是因为，只要犯罪人将被害人交给买主而买主又接收的，或者买主在认可购买对象的情况下，将购买款实际交付给犯罪人的，即表明买卖关系成立。⒅上述观点分歧的焦点在于：在买主实际交付购买款而对被害人的事实支配尚未转移给买方的情况下，能否成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。对此，笔者认为，在这种场合，虽然买卖关系已经成立，但对妇女、儿童人格尊严的侵害尚未现实发生，而只有在对被害人的事实支配已经转移给买方的情况下，这种侵害才能够成为现实。在这种场合认定成立拐卖妇女、儿童罪的既遂，就意味着在被拐卖妇女、儿童的人格尊严尚未遭受现实侵害的情况下也可以认为拐卖妇女、儿童的行为已经完成，这是有悖于刑法设立本罪所追求的保护妇女、儿童的人格尊严的宗旨的。因此，对“偷盗婴幼儿”型拐卖儿童罪的既遂而言，应以对婴幼儿的事实支配转移给买方作为判断标准。

【注释与参考文献】

⑴根据《刑法》第240条第1款第6项的规定，“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

⑵参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》[M]，北京大学出版社2012年版，第461页。

⑶《刑法》第239条第3款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”而这里的“前两款的规定”即为关于绑架罪的规定。

⑷上述1991年《决定》第1条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”1997年《刑法》第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”

⑸王尚新：《中华人民共和国刑法解读》（第三版）[M]，中国法制出版社2011年版，第476页。

⑹刘树德：《实践刑法学·个罪Ⅰ》[M]，中国法制出版社2009年版，第105页。

⑺阮齐林：《刑法学》（第三版）[M]，中国政法大学出版社2011年版，第491页。

⑻参见最高人民法院刑事审判第一庭：《最高人民法院拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》[M]，中国法制出版社2010年版，第64—65页。

⑼参见吴永胜：《〈决定〉中的法律问题探究》[J]，《法学》1992年第4期。

⑽参见林亚刚：《绑架勒索罪若干问题的探讨》[J]，《法学家》1996年第4期。

⑾参见张明楷：《刑法学》（第四版）[M]，法律出版社2011年版，第793页。

⑿参见张明楷：《论绑架勒索罪》[J]，《法商研究》1996年第1期。

⒀参见黎宏：《刑法学》[M]，法律出版社2012年版，第731页。

⒁参见鲍雷、刘玉民：《侵害人身犯罪疑难案例精析》[M]，浙江大学出版社2007年版，第163—164页。

⒂[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第二版）[M]，黎宏译，成文堂2007年版，第102页。

⒃[日]大塚仁：《刑法概说》（各论）（第三版）[M]，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100—101页。

⒄参见林山田：《刑法各罪论》（上册）（修订五版）[M]，北京大学出版社2012年版，第115页。

⒅参见刘之雄：《犯罪既遂论》[M]，中国人民公安大学出版社2003年版，第322页。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师

【文章来源】《国家检察官学院学报》2014年第3期 http://www.chinalawedu.com/web/173/wa2014090408504212222644.shtml