性侵幼童判4.5年揭短“猥亵儿童罪”

第一大短板：和“强奸儿童罪”的界限划分有问题本来立法在确定强奸儿童的时候用了更为严厉的判定尺度

强奸和猥亵当然是不同的，前者要发生性交行为，而后者则是用性交以外的一切手段来满足性欲。换句话说，对性交这一行为的定义就显得尤为重要了。在我国的法律中，强奸不满14岁的幼女，用的是“接触说”来判定的，也就是双方的性器官有接触。在14岁以上的人那里，就用的是“插入说”，不仅仅性器官要接触，还要插入才能算性交。比较可知，对幼女用了更为严厉的法条，以强调对其保护。

然而，没有与时俱进的“性交”定义却让这样的“严厉”看起来用处不大

在这起平顶山三岁幼童被性侵事件中，幼儿母亲在微博上“晒”出了医院的诊断单和法院一审判决书。从这些材料中，可以看到，孩子被伤害得不轻——“处女膜陈旧性裂伤”，造成伤害的方式是，“经审理查明，王延枝(即本案加害人，幼儿园园长的丈夫）采用手抠、摸的方式对幼童下体进行猥亵。”所以，起码从法院一审认定的事实来看，加害人用了性器官以外的身体部分对孩子进行了“插入式侵害”。在很多的案例中，都发生了类似的情况，而他们都被判为“猥亵”。这就犯难了，这样的行为到底是算强奸还是猥亵呢？要说接触，这些加害人的性器官并未与被害幼童接触，可这样的行为起码不会比“外阴摩擦”之类的更轻微。

受害人母亲公布的诊断单

原来，强奸和猥亵的定义长期在司法实务中就存在着争论，而且两个定义的范围一定是“此消彼长”。对此，法律学者陈洪兵在《“强奸”含义的新解读》就认为，根据人们性意识的变化，应对“强奸”进行重新解释。这也是国际立法的潮流。比如我国台湾地区在1999年的时候修改了相关“法律”，拓宽了性交的立法定义，即“1、以性器进入他人的性器、肛门或口腔，或使之结合的行为；2、以性器以外的其他身体部位或器物进入他人的性器、肛门，或使之结合的行为。”而陈洪兵就认为在儿童这里，应该考虑台湾的定义。

甚至有时候“猥亵”被变成逃脱更严厉的“强奸”刑责的工具

去年的海南“校长开房案”最开始之所以那么轰动的原因，就是两名加害人是以涉嫌“猥亵儿童罪”被逮捕的。而最后一审认定，两人是强奸未遂，因为意志以外的原因未得逞。可见，“猥亵罪”很可能被当作逃脱“强奸”刑责的工具。结合大形势来看，这种担忧就更不为过了，根据不完全统计，我国北京等地的性侵儿童案件中都有被害人低龄化的趋势。像是本案这样，案发时候只有两岁，从生理上来说，加害人往往采取一些非常规的手段来进行性侵。然而，要说是加害人只有“猥亵”的故意而没有“奸淫”的故意也说不过去。举个台湾的案例就可以说明，在去年，台湾一个48岁的男子想要强奸一名12岁的女童，因为女孩尚未完全发育，无法进行正常的性交，最后，他舔遍了女童全身，还强迫女童为他“口交”。他是以强奸的罪名被判刑的。

性侵幼童在部分地区有受害者低龄化的趋势，让保护更为复杂和不易

第二大短板：量刑容易很轻，且模糊单一“猥亵儿童”的法定刑偏低，容易被判得很轻，乃至有的只被行政处罚

有的“猥亵儿童”行为只是被处以行政处罚，而严重的会被追求刑责。在罪与非罪之间，就有不少的“空间”。专题《是什么给了校长带幼女开房的胆量》就曾经提到过，在2012年的广东白观珠镇金竹园村发生了一件荒唐事，一位50多岁的公务员对一个12岁的小姑娘实施了猥亵，造成了小女孩下体出血受伤。但由于当地派出所认为由于该行为未造成严重后果，最多属于治安问题，对其只处以了15天的拘留。

而即使被追究刑责，一般而言也在五年以下。《法制晚报》今年三月做过一个统计，在2010年以来的44起幼儿园恶性事件中，有16起属于性侵，而仅有六起有“结论”，犯罪嫌疑人被判处六个月至20年不等有期徒刑，不足四成。

要重判，只有在“公共场所”或者聚众这单一条件才行

在本案的判决书中，写着这样一句话，“至于公诉机关提出对王延枝处以五年以上的量刑意见，因不具有法律规定的聚众或在公共场所当中的情节，故不予支持。”所以，是不是在公共场所或者聚众的情况下猥亵就显得特别重要了。

判决书认为案发不在公共场所，按照这个逻辑，本案还是比较顶格的处罚了

在去年，最高法、最高检、公安部、司法部联合下发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中，对公共场所的定义做了拓宽。该意见规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。然而，遇到本案这样的情况还是会犯难。因为本案中的这所无证幼儿园条件很一般，园长夫妇和包括本案受害人在内的几名“全托”幼儿住在一起，这也是性侵发生的场合。到底算不算公共场所呢？确实判断上会很模糊。

显然，不在公共场所的严重侵害行为不被加重判不合理

去年七月，广东有过一个判例，汕尾一名老汉多次猥亵多名女童，经查实，4名女童（一名5岁，三名7岁）的阴部均不同程度受损。然而，他只被判处有期徒刑四年。引发了很大的争议。这就是在很多分析“猥亵儿童罪”的论文中提到的情况，“猥亵一人与多次长期猥亵多人没有处刑上的本质区别，实为不公。”和强奸罪的细致划分一比较就知道，除了公共场合外，强奸罪还有“强奸妇女多人或多次的；轮奸妇女的首要分子；因强奸妇女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的”等许多加重情形。

解决短板很紧迫，以免纵容性侵幼童犯罪并不是将猥亵儿童一律定为“强奸”就可以一了百了

那么，是不是把“猥亵幼童”全部都给定为“强奸幼童”就可以严厉打击了呢？当然不是。“猥亵”和“强奸”之间确实有模糊地带，但是很多时候还是有区分。更为重要的是，在当前的社会环境下，许多人对于“猥亵幼童”都羞于启齿，遑论“强奸”。本案的判决书就显示，另一个证人说她的女儿被“伯伯”摸过，但是她没有细问，也不同意办案人员问。如果集体定性为“强奸”，无疑对受害人、受害人家庭都会有很大的压力，也有悖刑法的谦抑性原则。

一方面，拓宽“性交”的法律定义很重要

如上文所说，人们的性观念和性概念是在不断地发展的，这个时候司法也应该与时俱进。猥亵的行为不能一概算为强奸，然而如本案中这样长期“抠摸”造成被害幼童处女膜裂伤的行为就很难说只是猥亵了。《“强奸”含义的新解读》这篇论文中就引用过一个观点，“因为从女性身心健康角度来看，被男性阳具暴力插入和被人造阳具暴力插入所带来的痛苦与屈辱可能是没有实质区别的。”这点在名噪一时的宋山木强奸案中就体现得很明显，更不用说受害者是一个幼童了，影响是巨大的。

另一方面，更应该将“猥亵罪”细化，并且提高刑期

仅仅只有在公共场所和聚众才能算加重情节显然不合理。一些猥亵行为严重地危害着幼童的身心健康，甚至也打击着其家庭，却判得轻的话是说不过去的。

之前之所以强调“公共场所和聚众”这一加重情节，更多恐怕是从“社会危害性”上在考虑。但是所谓“社会危害性”也是一个很难衡量且模糊的词语，更重要的是在不少情况下，“猥亵”这个行为对儿童造成的伤害堪比“强奸”。对于量刑进行更多的细化并且适当提高刑期就大有必要了。

总之，在性侵儿童这个问题上立法和司法都该更为专业

在台湾，有一个关于强奸儿童罪的法条也曾经是漏洞，造成了好几起轻判，最后变成几十万人参加的“白玫瑰运动”。除了呼吁修改法条而外，更从全面反思，要求司法机关处理性侵儿童案件更为专业。

本案受害女童

而在大陆地区，“嫖宿幼女”这样的事件引发过极大的社会关注，对性侵儿童的各种分析和调查也是不断。为此在去年十月，四部委联合颁布了“意见”来严厉打击对儿童的性侵害犯罪。然而，从本案就可以看到，光是一个意见的威慑力还远远不够。除了定罪和量刑之外，很多专业化的程序也并未启动和改变，比如得不到精神赔偿是个老问题，比如本案受害人母亲受到的法律援助律师和本案的另一被告（文教局）来自同一律师事物所，遑论专业的疏导、保护程序。

儿童性侵问题是一个老话题了，长期以来探讨的各种典型问题在本案中都或多或少存在着。而对于“猥亵儿童罪”来说，的确是一个长期以来时常被忽视可又无比重要的问题。