危险犯之排除危险状态行为的定性

2009年02月02日08:00  正义网－检察日报

　　■危险犯构成既遂后又排除危险状态行为处理的两难

　　我国刑法中规定了大量的危险犯，如刑法关于危害公共安全罪中的第一百一十六条、第一百一十七条，破坏社会主义市场经济秩序罪中的第一百四十一条、第一百四十三条等。在危险犯中，行为人制造了危险状态后又主动排除危险状态，从而防止更为严重实害结果发生的，从处罚的必要性上看，刑法理论与实务通常认为不值得动用刑罚处罚。但如何论证此种行为应当免除处罚，让那些认为刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式的学者陷入了困境。

　　其他国家和地区的刑法分则均是以犯罪既遂为模式，但我国刑法理论上对于刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式还是以犯罪成立为模式存在激烈的争议。持犯罪成立模式说的学者认为，刑法分则对具体犯罪的规定是以犯罪成立为模式，危险犯中的“危险状态”是危险犯之犯罪成立的标志，只有造成了具体的严重损害结果才是犯罪既遂的标志。基于此，行为人制造危险状态后又主动排除危险状态，从而防止更为严重的实害结果发生的，成立犯罪中止。根据刑法总则的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。因此，犯罪成立模式说的学者在对于排除危险状态的行为免除处罚这一问题上找到了充分的理由。但是，持刑法分则的规定是以犯罪既遂为模式的学者认为，“危险状态”是犯罪既遂的标志。在行为成立犯罪既遂后，排除危险状态的行为仅仅是犯罪后的悔罪行为，不能认定为是犯罪中止。如何对行为人免除处罚，持犯罪既遂模式说的学者陷入了困境。

　　■犯罪既遂的标准是法定标准

　　关于犯罪既遂及其标准，是一种法律的规定还是一种朴素的行为进程，理解的不同，必然对于具体犯罪之既遂、中止的认定存在差异。是站在犯罪人的立场上从犯罪意志实现的角度来理解犯罪的完成，还是站在国家的立场上从立法评价的角度来理解犯罪的完成?从这两个不同的角度所理解的犯罪完成是不尽相同的。刑法理论与实践中，不少学者认为排除危险状态的行为成立中止犯，实际上是将危险犯之犯罪既遂的标准定位于自然意义上的犯罪行为的完成，即实害结果的发生。这种观点没有从立法者的视角、刑法的规定这一层面理解犯罪既遂，而是从犯罪行为人的主观目的是否实现、自然意义上的犯罪行为完成来理解犯罪既遂，忽视了犯罪既遂的法定性，其合理性是值得质疑的。

　　犯罪既遂这一概念的提出最根本的目的就是为了在刑罚的适用上与未完成形态的犯罪体现差异，以期更好地实现罪刑相适应。据此，关于具体犯罪的既遂标准及其法定刑均应当是依据刑法对具体犯罪的规定展开的。犯罪既遂作为一种立法规定，所反映的自然是立法者角度上的犯罪完成，而立法者总是从刑事立法保护合法利益的宗旨出发来评价犯罪及其完成的，而不可能站在犯罪人的立场上去理解犯罪既遂。而且，也只有站在国家立法评价的角度理解，才能为同一种犯罪确立一个统一的既遂标准。据此，关于犯罪既遂含义应该有一个基本认识:犯罪既遂是国家从立法者的角度评价的犯罪完成形态。换言之，犯罪既遂的标准应当是刑法对于犯罪行为是否完成的一个评价，而并非是犯罪行为人本人对犯罪行为是否完成的一种评价。如果仅仅根据犯罪行为人本人的评价来认定行为是否成立犯罪既遂，则必将导致由于个体的不同，犯罪既遂的标准也各不相同，这样一来，犯罪既遂就不是一种“标准”了。

　　在承认犯罪既遂是一种法定的标准之基础上，应当承认，刑法上的犯罪中止与日常生活中的“中止”行为也是两个不同的概念。刑法中的犯罪中止是针对犯罪既遂这一特定状态而言的，行为已经造成刑法上的犯罪既遂状态之后，不可能成立刑法意义上的犯罪中止。即使行为人出于悔过而实施所谓的“中止”行为，例如，行为人盗窃他人财物后，基于悔过又实施“中止”行为，将财物送回被害人处，也不能认定为是犯罪中止，行为人的行为仍然成立刑法意义上的犯罪既遂。基于此，笔者认为，行为人制造危险状态后，主动排除危险状态的“中止”行为，也不能认定为是刑法意义上的犯罪中止。

　　■排除危险状态之行为的处罚

　　笔者认为，行为人制造危险状态以后，又主动排除危险状态以防止实害结果发生的，成立犯罪既遂。行为人主动排除危险状态的，属于犯罪既遂后的悔罪行为，不能认定为犯罪中止。但这并不意味着不能对此种情形从宽处罚，具体而言，可以分为如下两种情形处理:

　　(一)行为已经构成犯罪既遂后，为了保护更大的法益，基于刑事政策的考虑，鼓励行为人实施相应的“中止”行为，从而免予追究刑事责任或免予刑罚处罚，我国及国外都有相关的规定可供借鉴。

　　我国刑法及相关的司法解释都有相关的规定。例如，刑法第二百四十一条第六款规定:“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”根据该款规定，行为人实施了收买被拐卖的妇女、儿童后，应成立收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪既遂，但如果行为人在收买后，不阻碍被拐卖的妇女、儿童返回原居住地的，可以不追究刑事责任。又如，刑法第三百五十一条(非法种植毒品原植物罪)第二、三款规定:“非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。”根据该规定，非法种植毒品原植物的，只要达到一定数量即可成立犯罪既遂。但是，如果在收获前自动铲除的，可以免除处罚。司法解释中也有一些相关的规定，例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。这一规定说明，强奸行为完毕之后，如果没有后续的自愿性行为，应当以强奸罪论处(成立既遂的以强奸罪的既遂犯论处)。但如果此后双方多次自愿发生性行为的，之前的强奸行为不予处罚。又如，最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定:“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理:……2.全部退赃、退赔的;3.主动投案的;……”其中，第2、3种情形都是在行为已经成立犯罪既遂后，又实施了相应的悔罪行为，从而不构成犯罪，更谈不上成立犯罪既遂。这说明，在行为已经构成犯罪既遂的情形下，事后的退赔退赃、主动投案行为可以否定前盗窃行为的犯罪性，前盗窃行为不受刑罚处罚。其他国家也有相关的立法例，例如，《俄罗斯联邦刑法典》第126条附注中规定:“主动释放被绑架人，如果其行为不含有其他犯罪构成的，可免除其刑事责任。”此规定即是在行为成立犯罪既遂之后，根据行为人的悔罪表现而免除刑事责任。立法者的主要出发点是拯救被绑架人的生命，在行为人积极悔过时，与之进行妥协，这一规定的积极意义是值得考虑的。

　　(二)承认行为人的行为成立犯罪既遂，但考虑到行为人实施了排除危险状态的积极悔过行为，可以酌情从宽处罚。

　　行为人造成危险状态后，又实施悔罪行为来排除危险状态，此种行为并非不具有任何危害性、必须免除处罚。在特定的情形下，综合考虑其社会危害性及其程度，当然也可以将此种行为认定为是犯罪，并对其予以酌情从宽处罚。不承认行为人的排除危险状态之行为成立犯罪中止，并非不能积极地鼓励行为人实施“中止”行为，以防更严重的危害结果的发生。在此种情形下，按照中国刑法理论和司法实践，当然会允许要求给予罪刑相适应的轻重有别的处罚。毕竟，犯罪既遂后，行为人是否实施悔罪行为的社会危害性存在差异，应当予以区别对待。

　　(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院)

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